Mediante sentencia de 28 de febrero de 2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra declaró contrario a Derecho y nulo el término «móvil» contenido en una Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Navarra, lo que este considera que es contrario al artículo 24.1 LHL, según interpretación dada por STS 16 de julio de 2007. Además, considera que desconoce tanto la jurisprudencia del TS como la del TJUE en la materia.
En primer lugar, el TS examina el planteamiento de la cuestión prejudicial planteada por él mismo, que consideró necesaria para resolver. A dicha cuestión se ha respondido en los siguientes términos:
a) la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (directiva autorización), en la redacción dada por la Directiva 2009/140/CE debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a internet y no sólo a las que prestan servicios de telefonía móvil, según Considerando 10 de la misma y artículos 2 letra a) y c).
b) los artículos 12 y 13 de la misma «no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate».
La sentencia comienza examinando la jurisprudencia del TJUE al respecto así como la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, al respecto, en especial el art. 43 (hoy 71) que regula la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico prevista en el apartado 3 del Anexo I de dicha Ley. Posteriormente hace un resumen de la posición de las partes en el pleito.
Para resolver el presente litigio, comienza señalando que es interesante primero conocer los artículos 12 y 13 de la Directiva, que se refieren:
a) art. 12: exigencias de las tasas administrativas, lo que, a su vez, precisa debe considerar lo señalado en los Considerandos 30 y 31 de la Directiva Autorización:
a.1.- Considerando 30: «Pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y el otorgamiento de derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos administrativos reales de estas actividades«. Se añade que debe haber transparencia en cuanto a los gastos reales.
a.2.- Considerando 31: «Los sistemas que regulen las tasas administrativas no deben distorsionar la competencia ni crear barreras a la entrada en el mercado. Con un sistema de autorización general, ya no será posible asignar los costes administrativos, y por ende las tasas, a las empresas, excepto en lo que se refiere a la autorización de derechos de uso de números, frecuencias de radio y derechos de instalar recursos«.
Cita seguidamente la STJUE 18 de julio de 2013 que básicamente insiste en que las tasas sólo deben ir destinadas a cubrir los gastos resultantes de las actividades necesarias de la Autoridad correspondiente en tanto no estén cubiertas por el Estado. En ese caso, como se trataba de un supuesto ocurrido en Italia, la Autoridad era la ANR, equivalente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones española.
b) art. 13: exigencias de los cánones de uso que pueden fijarse en relación al dominio público radioeléctrico. Se remite aquí al Considerando 32 de la propia Directiva, según el que: «además de las tasas administrativas, se pueden imponer cánones por el uso de radiofrecuencias y números como instrumento que garantice la utilización óptima de tales recursos. Estos cánones no deben obstaculizar el desarrollo de los servicios innovadores ni de la competencia en el mercado. La presente Directiva no afecta a los fines a los que se destinan los cánones de derecho de uso«.
El TS también apunta que la nueva Directiva hoy en vigor (la Directiva Autorización ya no lo está) es mucho más clara en su regulación, por lo que la solución con ella sería mucho más clara en cuanto al tema tratado.
En cuanto a las consecuencias para el caso de la respuesta a la cuestión prejudicial, el TS señala que la tasa estudiada no entra dentro de la calificación de «tasa» que tiene la Directiva en su artículo 12 ya visto, porque no va destinada a cubrir las actividades de la autoridad nacional de reglamentación.
Respecto a los cánones del art. 13, tampoco puede encuadrarse en el mismo porque la figura incluida en la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Pamplona no se refiere a los cánones impuestos sobre las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Dicha ordenanza fiscal determina que: «constituye el hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, con tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicación electrónica«.
En resumen, el TS subraya que «La sentencia del TJUE de 27 de enero de 2021 ha considerado, por un lado, que la Directiva autorización sí se aplica a las empresas que prestan servicios de telefonía fija e internet, pero también ha manifestado, por otra parte, que sus artículos 12 y 13 no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para prestar tales servicios, una tasa como la que nos ocupa«. Es más, «el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado directamente sobre la cuantificación de la tasa que nos viene ocupando y, por tanto, específicamente, sobre esta regla especial de cuantificación. Ello tiene una fácil explicación, los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a la tasa que nos ocupa: luego, si esta tasa no se opone al Derecho europeo, no es preciso proceder a su examen desde la perspectiva que ha dado a lugar al conflicto y, por tanto, no hay tacha que oponer a dicha cuantificación«
Por último, fija doctrina al respecto:
«Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamTasaiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet , tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas».
Procede por tanto, a estimar el recurso del Ayuntamiento de Pamplona casando la sentencia del TSJ de Navarra.
El texto íntegro de la sentencia está aquí.
Obiter dicta 