Se plantean dos cuestiones:
a) el dies a quo del plazo de caducidad del procedimiento de la Inspección del Trabajo.
b) los efectos de la modificación de los encuadramientos indebidos.
En cuanto a la primera cuestión, conforme ya se señaló la STS 164/2020, el inicio del plazo de caducidad de 9 meses previsto en el art. 17 Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de TRabajo y de la Seguridad Social del Decreto 138/2020.
En cuanto a la segunda cuestión señalada, el art. 60 apartado 2º del Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación en la Seguridad Social dispone:
2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.
Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente.
art. 60 apartado 2º.
Basándose en el mismo, se refiere a la posición de la TGSS que señala que el criterio a seguir es que la liquidación retroactiva debe hacerse cuando la inspección que constata en encuadramiento incorrecto culmina en un acta de infracción o de liquidación; pero no en los demás casos, ya que entonces debe entenderse que no ha habido una infracción manifiesta de la legalidad.
Ahora bien, sobre dicha posición, el TS puntualiza:
a) la discrecionalidad podría limitarse a través de otras figuras, siendo la elegida claramente defectuosa.
b) no puede aceptarse que el mero dato de que la actividad inspectora culmina en un acta de liquidación pueda justificar la reclamación retroactiva de cuotas porque eso dejaría al arbitrio de dicha inspección que la modificación del encuadramiento tendrá o no efectos retroactivos.
Por ello, sólo el criterio de que la actividad inspectora termina en la iniciación de un procedimiento sancionador resulte suficientemente objetivo, pudiendo aceptarse entonces por el TS como medio de encauzar y restringir la mencionada discrecionalidad.
Además, en el caso de que sea anulada la sanción en sede judicial, es claro que la conducta que el empresario no es jurídicamente reprochable y por tanto no se da razón que pueda justificar la mencionada liquidación retroactiva, debiéndose por tanto anular la sanción impuesta.
El texto completo de la sentencia lo tenéis aquí.
Obiter dicta 