La resolución que vamos a tratar hoy se refiere a dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, la jurisprudencia recaída del TJUE, basada en el art. 1.3 Directiva 89/665/CEE1, entiende legitimado al operador económico que, aunque no haya presentado oferta, si impugna cláusulas de los pliegos que le impiden dicha presentación, incluyendo no sólo las condiciones de solvencia de la empresa o aptitudes para contratar, sino también aquellas cláusulas que le impiden presentar una oferta viable y justificada.
En segundo lugar, y ya aceptando el recurso, pasa a examinar si la cláusula que prohíbe la subcontratación es ajustada a Derecho.
La regulación de dicha prohibición se encuentra en el artículo 215.1 y 2 LCSP:
“1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.
En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, (…).
2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.
e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación”.
Asimismo, citaremos el art. 75.4 LCSP:
“4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.
Analizando los pliegos se distinguen tres fases bien diferenciadas (implantación, migración y operación y mantenimiento) y contienen en la cláusula 12 PCAP la justificación de dicha prohibición de subcontratación:
“… Al ser un servicio muy especializado se debe considerar que la subcontratación no cabe para poder garantizar la calidad necesaria en el global de las telecomunicaciones del Ayuntamiento …”.
El órgano de contratación señaló que sí existía suficiente motivación en la documentación del expediente, pero el TCAP razona:
“no se justifica el otorgamiento de carácter crítico a todas las tareas que suponen el cumplimiento del objeto del contrato por el hecho de la no división en lotes de dicho objeto, ni por el hecho de que se exija a los licitadores aportar la certificación acreditativa en estándares de seguridad de la información como el certificado Esquema Nacional de Seguridad categoría alta. (…)
La excepcionalidad de la limitación de la subcontratación exige un análisis mucho más profundo de las tareas necesarias, para justificar, de manera clara, en base a qué criterios esa tarea debe ser realizada necesariamente por la adjudicataria sin que sea posible la subcontratación, sin que ello sea óbice para que el órgano de contratación pueda llegar a justificar que todas las tareas tienen ese carácter”.
Se estima el recurso.
La fotografía la he encontrado aquí.
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- «Los Estados miembros velarán porque, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una persona infracción”. ↩︎
Obiter dicta 