Nos toca hoy examinar esta resolución muy interesante en la que se dirime sobre, primero, la solicitud de consulta del expediente y, segundo, sobre las causas de desempate entre licitadores.
Comenzando por la primera cuestión, la licitadora que no ha sido la adjudicataria del contrato, solicita el acceso al expediente en primer lugar para comprobar si el plan de igualdad y el plan de conciliación laboral y familiar de la adjudicataria son completos y válidos. Dicha primera solicitud es inadmitida porque se basó en la regulación de la Ley de Transparencia cuando debería haberlo hecho en el art. 52 de la Ley de Contratos del Sector Público y porque se realizó de forma extemporánea.
Comunicada dicha inadmisión, vuelve a presentar una idéntica solicitud, esta vez basándola en dicha art. 52 y además lo hace cumpliendo con el plazo establecido en el mismo. Si vemos los dos primeros párrafos de dicho artículo, se dispone que:
“Artículo 52. Acceso al expediente.
- Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.
- Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial”. A diferencia del órgano administrativo, el TACP sí considera que en este caso, se han cumplido con el requisito de plazo por lo que pasa a examinar el fondo de dicha reclamación:
“ no se debe olvidar que el acceso al expediente tiene un carácter instrumental, con objeto de permitir al recurrente fundamentar su recurso.
En el presente caso (la entidad recurrente) ha fundamentado in extenso su recurso, dado que tiene conocimiento de los puntos otorgados a las partes y los motivos de dicha valoración. Tal y como se verá al analizar las alegaciones realizadas por la recurrente, indica en cada uno de los puntos otorgados sus motivos de oposición. Por ello, a juicio de este Tribunal no procede conceder el acceso al expediente solicitado por tener dicho trámite un carácter instrumental a efectos de interponer el correspondiente recurso para defender su postura, circunstancia que aquí no concurre pues ha indicado de forma precisa sus motivos de oposición”.
Resuelta la primera cuestión, pasa a examinar la segunda, que trata sobre las causas de desempate, señalando expresamente que:
“En este momento procedimental este Tribunal no puede entrar a valorar lo expuesto por (la adjudicataria) pues el trámite de alegaciones no sirve para plantear cuestiones nuevas que no consten en el recurso interpuesto, sino que su finalidad es que el recurrido se pueda defender de lo allí alegado para no causarle indefensión, sin perjuicio de que pueda interponer, el correspondiente recurso especial en materia de contratación en aquellos supuestos que proceda”.
En primer lugar, se daba un punto a las empresas que fueran de inserción laboral, cuyos requisitos se encuentran regulados en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre. Más específicamente, en sus artículos 4 y 5 se considera que son de inserción laboral aquellas cuyo objeto social incluye dicha actividad. Sin embargo, la empresa adjudicataria no cumple con ese requisito, sin que un convenio de colaboración con una empresa que sí lo sea, pueda considerarse equivalente. Dicho requisito además es una conditio sine qua non para aplicar el criterio de desempate que pretende aplicar la licitadora, por lo que se estima el recurso en cuanto a este criterio.
En segundo lugar, la empresa recurrente mantiene que la valoración de “las medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”, debe no considerar aquellas medidas que sean obligatorias según las leyes. Como la adjudicataria tiene más de 50 trabajadores, si tiene Plan de Igualdad, está obligada a ello por lo que no pueden considerarse a efectos de la valoración.
El TACP se remite a la cláusula 18 de los Pliegos, según la que:
“…Asimismo, tendrán preferencia, en igualdad de condiciones, las proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres…”.
Y continúa:
“En este sentido los pliegos son claros, para el criterio de desempate relativo a los trabajadores con discapacidad se hace referencia a “sin estar sujetas a la obligación” legal, circunstancia que no concurre en las medidas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres”.
Al no establecer dicho requisito, no es posible exigirlo (“donde la ley no distingue, no se puede distinguir”) y, como consecuencia de lo anterior, se desestiman las alegaciones formuladas por la recurrente.
Pasamos al tercer punto examinado, en el que se rechaza, por parte del TCAP la alegación del recurrente de que hubiese un criterio preferente en los pliegos, ya que los únicos criterios recogidos en los mismos son los económicos y los de juicio de valor pero que no son de desempate sino de calificación. Ahora bien, lo que ocurre es que con la distribución que en ese momento se tiene de puntos, las empresas empatarían, por lo que se procede a ordenar la retroacción y a que sea el órgano de contratación el que exija la documentación para proceder al desempate, conforme a los criterios incluidos en el art. 147.2 LCSP, que se aplica de forma analógica, aplicando el art. 4.1 CC.
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Obiter dicta 