La sentencia que examinamos hoy resuelve la impugnación de la Instrucción 1/2021 de la Dirección-Gerencia del Servicio Andaluz de Salud por la que se establecían los criterios de ordenación general para la gestión de candidaturas en ofertas registradas en el sistema de intermediación laboral del Servicio Andaluz de Empleo y se modifica la Instrucción 3/2020 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por el que se establece el procedimiento para la gestión de las ofertas públicas de empleo.
Se plantean dos cuestiones: primero, la inadmisibilidad del recurso de casación por falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y segundo, en cuanto a los requisitos de selección señalados en la Instrucción mencionada, el rechazo por la parte demandante al criterio de desempate, que es la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión.
En cuanto al primero de ellos, se desestima la alegación del Ministerio Fiscal sobre la inadmisibilidad por falta de jurisdicción, basándose en dos razones fundamentales:
a) «la razón principal que lleva al Ministerio Público a sostener que debe ser la Jurisdicción Social la que conozca de este asunto es sobrevenida, pues se debe a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 145/2022. A esa razón se añade la relacionada con la naturaleza laboral de la plaza a que se refería la oferta de empleo impugnada en la instancia.
Recordemos que el precepto de la Ley 36/2011 declarado inconstitucional decía que, entre las materias excluidas del conocimiento de la Jurisdicción Social, figuraban: «f) Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo».
Ahora bien, la declaración de inconstitucionalidad no se debió a razones sustantivas, sino meramente formales: ese apartado f) fue introducido en la Ley 36/2011 por la Ley 22/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, y evidentemente no puede considerarse materia presupuestaria«.
A ello se añade que se trata de la impugnación de una Instrucción, la 1/2021 del Servicio Andaluz de Empleo lo que determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sea cuál sea la naturaleza de la relación jurídica que se establezca después con los candidatos.
b) En segundo lugar, «de aceptar el planteamiento del Ministerio Fiscal nos encontraríamos con que, discutiéndose de actuaciones administrativas que aplican la Instrucción 1/2021, que no puede considerarse un acto preparatorio de la contratación, de manera sobrevenida se dividiría su enjuiciamiento y, en su caso, el de las sentencias que al respecto se dictaran entre las dos jurisdicciones cuando, además, ya ha sentado jurisprudencia al respecto esta Sala«.
Pasamos entonces a la segunda cuestión, esto es, si el criterio señalado para el desempate es o no conforme a Derecho. En primer lugar, es preciso señalar que se trataba de una Instrucción reguladora de los servicios de empleo e intermediación en el mismo, esto es, se trataba de procedimientos de empleo que no se realizaban para empleados públicos de la Junta sino que el Servicio Público de Empleo Andaluz seleccionaba candidatos para después remitirlos a empresas privadas que usaban ese servicio para cubrir puestos dentro de su estructura.
En el procedimiento de selección establecido en dicha Instrucción 1/2021, primero, se aplicaban criterios registrados como valorables, compatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Después, y sólo en caso de empate, se utilizaba el criterio de la prioridad a la hora de remitir la solicitud. Pero dicho criterio sólo se empleaba para deshacer empates a la hora de seleccionar un grupo de solicitudes que se remitían a las empresas que hubieran pedido solicitantes de empleo.
Así, la sentencia señala:
«el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en lugar de las primeras.
En otras palabras, la aplicación de los criterios de la Instrucción coherentes con los principios constitucionales de constante cita, conduce a que determinadas solicitudes, con independencia de cuándo se presentaran dentro del plazo previsto para ello, reciban una misma valoración.
Si todas las solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios constitucionales«.
Con base en los argumentos señalados, se estima el recurso presentado por la Junta de Andalucía, revocando la sentencia dictada en apelación y confirmando la dictada en primera instancia que había desestimado la demanda presentada.
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Obiter dicta 